国家“一带一路”建设中如何规范跨境用工以最大化提高生产力是当前劳动法的重要命题之一。

新形势下的新业态颠覆了传统的劳动用工形式,新型劳动争议案件不断涌现,劳动关系规范管理在社会快速进步和发展中作用凸显。广东省律师协会劳动法律专业委员会就此征集、挑选了一部分我省律师撰写的法律实务和案例分析文章并集结成本书。

我所主任郑贤春律师及吴磊律师的《关于解除患病员工劳动合同问题的分析和探讨》入选广东省律师协会系列丛书《劳动用工风险防控实务探究》发表。

附：文章原文

关于解除患病员工劳动合同的问题分析和探讨

作者：郑贤春   吴磊

自从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施以后，关于劳动合同的解除，对于企业来讲，一直都是劳动争议的疑难问题。虽然劳动合同法第三十六条规定了企业可以协商一致解除，第三十九条规定了企业单方解除劳动合同（过失性辞退），第四十条规定了企业无过失性辞退，第四十一条规定了经济性裁员。但是，综上以上规定，根据企业和员工的具体实际情况，特别是针对员工患重病劳动合同的解除，对于很多企业来讲，在众多解除情形面前，依然是无从下手，举步维艰。下面笔者将根据多年自身实践经验，结合司法审判实践案例，来具体探讨关于对员工患重病劳动合同的解除事宜。

一、重病的概念

首先，我们需了解重病的概念，本文所讲的重病主要是指员工患病或者非因工负伤，属于员工自身疾病，如癌症、精神病、瘫痪等重大疾病。

二、现行法规及实践困境

首先，我们国家为了保护劳动者的合法权益，根据劳动合同法第四十二条第三项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期内，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。另根据劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据劳动合同法第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

因此，对于身患重病且在规定医疗期内的员工，企业不能依照劳动合同法第四十条无过失性辞退和劳动合同法第四十一条经济性裁员。关于医疗期，根据原劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。因此，我认为应当严格按照员工的实际工作年限和在本单位工作年限来确定医疗期的期限。尽管根据原劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知明确，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。只要未经过企业和劳动主管部门批准，医疗期的期限就是明确具体的。

实践当中，诸多企业最常见的做法是两种，第一，和员工协商，支付一定数额的补偿金，员工签署辞工书，单方面提出辞职来解除双方的劳动关系。第二，企业待医疗期满后，直接以劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，提前三十日通知劳动者解除或者额外支付一个月工资来进行解除。不可否认，这两种做法确实快捷有效，但并不能解决实践当中遇到的所有问题。特别是员工提出高额的补偿金，或者员工考虑用医疗保险报销大量的医疗费。笔者就碰到过一家顾问单位的员工提出这样的诉求：由于身患癌症，愿意请事假，不要求任何工资福利待遇，只是希望企业不要解除劳动合同，继续参加社会保险即可。面对此情形，很多企业只能束手无策。而如果强硬地单方面解除劳动合同，劳动用工风险就非常高了。

三、解决方案

客观来讲，对于身患重病的员工，我们都深表同情，同时各种劳动法规也在最大限度地保障此类员工的权益。比如，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。虽然此部门规章已在2017年11月24日废止，但是，根据2018年7月18日《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十一条规定，劳动者患病、非因工负伤医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力，不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按规定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费。因此，劳动者的基本权益肯定是得到保障的，再加上经济补偿金、人道主义救助等等。同时，我们也要看到，企业的根本目的就是追求利润，患重病的劳动者长期不到岗，企业却要支付工资、社会保险费、住房公积金等各项福利待遇，对企业的长远发展也有一定影响。

关于员工患重病劳动合同的解除，我们认为首先应当对员工的情况做一个全面的了解，包括员工的性别，年龄，工作岗位，职位，工作经历，入职时间，劳动合同的种类，劳动报酬，性格，家庭情况等等。在搜集和整理各项数据之后，和员工进行深入地交流沟通，了解员工的诉求。综上所述，制定完善、合理的方案。一般情况下，有以下方案可供企业进行选择：

第一，双方在平等、自愿和诚实信用原则的基本上，进行友好协商，最终达成一致意见，签订协商解除劳动合同协议书。根据劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。通过双方在协议书上签字盖章，并明确工资、加班费、奖金、经济补偿金、医疗补助费、各项津贴、补贴等等，并强调协议生效后，任何一方不得通过仲裁或者诉讼追究对方的法律责任。只要协议没有出现欺诈、胁迫等情形，我们认为协议就合法有效，应当得到仲裁或者司法部门的支持。

第二，员工单方面提出辞职，企业审批同意，这种操作风险最低，但是为了保护劳动者的合法权益，保障弱势群体的利益，应当给予此类员工合理、正当的补偿。

第三，企业在员工有过错的情况下，进行单方面辞退。实践当中，在员工身患重病，但是不履行请假审批程序，造成自动离职或者旷工的情况，企业以严重违反劳动纪律或者规章制度为由，单方面解除劳动合同。需要注意的是劳动部门或者司法部门会对员工违纪的事实进行严格审查，同时对用人单位是否尽了合理的催告义务，以及员工是否有不能请假的客观事由来综合认定，标准较为严格，企业须谨慎适用此情形解除。

第四，企业根据劳动合同法第四十条第一项的规定进行解除，即在员工没有过失的情况下解除。司法审判实践当中，有的被认定是合法解除，有的被认定是违法解除，争议非常大。之所以争议如此之大，主要是法律法规不够健全完善。实践当中的难点主要有两个方面，一是关于医疗期的认定。本来1995年1月1日实施的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》对医疗期期限作了非常明确的规定，但是随后5月23日根据劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知规定，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。因此，部分地方出台了地方规定，例如广州市在2010年12月6日实施的《广州市职工特殊病种目录和确认标准》规定，职工患病或者非因工负伤确需停工治疗时，单位根据伤病职工实际工作年限和本单位工作年限给予的医疗期满后（含劳动合同期满），如其所患伤病属于本标准规定的病种仍需停工治疗的，单位应按规定给予延长医疗期及续订劳动合同，延长医疗期限原则上不得超过本人原可享受的医疗期期限。因此部分企业对于身患重病，对于员工的医疗期期限未能明确，往往认为医疗期的期限是24个月。笔者认为，应当严格按照规定，除非经企业和劳动主管部门批准，否则员工的医疗期期限，则应当根据其实际工作年限和在本单位的工作年限来计算。同时我们认为，对于医疗期的期限，除了依照原劳动部的部门规章确认外，还可以能过劳动能力鉴定确认，但是实践当中部分劳动部门不愿意做患病或者非因工负伤的劳动能力鉴定，往往劳动者也不愿配合企业做劳动能力鉴定，导致企业无所适从。其实劳动部门应当配合做劳动能力鉴定，而对于员工的不配合，下面我也具体阐述解决方案。

二是关于医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，我们认为可以根据医疗机构的诊断意见以及生活常识来判断。确实难以判断的，还是需要做劳动能力鉴定，由于前面已经讲过劳动者拒不配合的，我们认为企业可以发出书面通知催告员工，限期提供病历等资料来配合做劳动能力鉴定。若员工拒不配合的，我们认为根据劳动合同法第四十条第一项的规定进行解除。

第五，企业可以经济性裁员，在适用此种情形下，除了在医疗期满后才能解除外，也要对经济性裁员的客观要件和主观要件进行充分论证，并对裁减此类员工的合理性和正当性进行充分说明。

第六，对于劳动合同期满的患重病员工，根据劳动合同法第四十五条的规定，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是要注意无固定劳动合同事宜。

四、总结

关于患重病员工的处理，我们认为应当平衡双方的利益，既要注重保护此类员工的合法权益，包括劳动报酬，病假工资，社会保险待遇，经济补偿费用，医疗补助费等等。同时也要平等地保护企业的合法权益。劳动部门和司法部门在作出裁决时，充分运用合理性，正当性原则，娴熟运用裁判规则，理解贯彻立法本意，作出公正，令双方当事人信服的裁决。