以下附全文：

经济环境下行时用人单位解除权的行使

 吴磊  （广东港宏律师事务所律师）

自从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施以后，关于用人单位对劳动合同的解除，我认为可以分为三类：第一，《劳动合同法》第三十六条规定的用人单位与劳动者协商一致解除；第二，第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）；第三，第四十条规定的用人无过失性辞退，第四十一条规定的用人单位进行经济性裁员。在经济环境下行，生产技术革新，企业订单、利润减少，亏损增大，减少用工成本等情况下，企业就会面临解除劳动合同的情况，到底是适用《劳动合同法》第四十条第三项规定的解除，还是适用《劳动合同法》第四十一条第四项规定的解除呢，企业面临着选择困境，也面临着被认定是违法解除劳动合同，进而支付双倍经济补偿的困境。下面笔者将根据多年自身实践经验，结合司法审判实践案例，来具体探讨经济环境下行时用人单位解除权的行使，以给读者启发，提高用人单位的实操性。

一、客观情况、客观经济情况的来源

首先，客观情况来源于《劳动合同法》第四十条第三项的规定，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。至于对客观情况这个概念的认识，法律、行政法规、司法解释都没有作出明确规定。唯一能够找到的法律依据就是1994年9月5日，劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知第二十六条第四项规定：本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况。

其次，关于客观经济情况，来源于《劳动合同法》第四十一条第一款第四项规定，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。除此之外，再无规定。

由此可见，除了企业迁移、被兼并、资产转移此三种情况在部门规章有列举属于客观情况外，其他情形均无明确作出规定。这样，就会给用人单位实践操作带来极大的不确定性和困惑性。

二、现行用人单位实践情况

首先，企业进行搬迁，以减少各项成本，不论是本市行政区域内还是本市行政区域外，企业根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除都没有太大问题。但是在实践当中，不乏有用人单位仍然被司法部门认定为违法解除劳动合同。

其次，在经济环境下行，生产技术革新，企业订单、利润减少，亏损增大，减少用工成本等情况下，部分用人单位由于与劳动者协商不一致，甚至根本不进行任何协商，径直解除劳动合同。一般情况下此类用人单位法律依据为《劳动合同法》第四十条第三项，或者为劳动合同法第四十一条经济性裁员进行解除劳动合同。只是由于不能真正界定两者之间的区别，在具体的解除劳动合同工作中，底气不足，打起官司来败诉率也很高。下面笔者将对两个案例进行解析，以供大家参考。

案例分析一

案情简介：尹某于2000年4月8日入职东莞某电器制品有限公司，2015年电器公司拟定公司搬迁方案，并在2015年3月23日下午召开全体员工会议公布搬迁方案会议。此后，电器公司认为尹某对搬迁方案不满，与其他员工集体采用打卡不上班的形式进行罢工对抗。在尹某及其他员工打卡不上班期间，电器公司多次通过邀请村委会和人力资源、公安分局、综治维稳等部门作为第三方列席会议的方式，召集管理人员召开紧急会议及与全体员工开沟通大会，尝试与员工建立沟通渠道。电器公司的高层人员还通过逐个向员工打电话、逐间宿舍走访等方式与员工交流。

但由于尹某于2015年3月24日至31日期间存在旷工并罢工。且经电器公司通知，尹某身为公司管理人员都不到场开会协商，尹某的行为已严重违反电器公司的规章制度，即员工连续旷工三天或者累计旷工五天的，属于严重违反规章制度的行为。于是31日以严重违纪解除双方的劳动关系，尹某在劳动合同解除前十二个月平均工资8276.28元。

裁判结果：二审法院认定,2015年3月24日、25日未提供任何劳动应当视为旷工，3月26日上午尹某提供了在工作时间内找公司会计人员的开票记录以及回复客户的邮件记录，应当视为提供了劳动。但是3月26日未提供劳动视为旷工。3月27日未提供劳动视为旷工，至于3月28日、29日为周末属于休息时间，3月30日未提供劳动也视为旷工，至于31日电器公司发送通知解除，不存在旷工情形。综上所述，尹某的情形属于连续旷工2.5天或者累计旷工4.5天，并不符合规章制度规定的工连续旷工三天或者累计旷工五天的情形，因此电器公司解除应当为违法解除。电器公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付尹某违法解除劳动合同的赔偿金180432元。

通过此案例我们发现虽然是企业搬迁，但是用人单位解除的理由并非是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，进行的单方面解除劳动合同。而是以严重违反规章制度为由所进行的单方面解除劳动合同。虽然在2017年广东省高级人民法院印发了《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第九条进一步明确了企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时的客观情况发生重大变化。但是实践当中，个体利益诉求具有多样性和复杂性，而每一个用人单位搬迁的具体情况也不尽相同，如何在有限的时间来解决这些争议，不仅考验着我们对企业真实情况的全面把握，也考验着我们对法条的深层次立法解理、司法利益保护的把握。

案例分析二

案情简介：深圳市某五金塑料制品有限公司（以下简称塑料公司）于2014年11月25日发出通知，以“由于客观经济情况已发生重大变化，公司与你签订的劳动合同也就无法继续履行，依据劳动合同法第41条第二款”，解除与江某某等4人的劳动合同。塑料公司在诉讼中主张上述通知中的“第41条第二款”系笔误，公司实际是根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除劳动合同的，现员工要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金不应得到支持。同时，在二审中，塑料公司提交了深圳市某税务师事务所有限公司出具的《2014年度企业年得税汇算清缴纳税申报鉴证报告》。

裁决结果：按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，并将裁减人员方案向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。塑料公司并未按上述规定的程序办理，故其解除与江某某等4人的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，应当支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。

在经济下行，利润、订单减少时，由于客观情况与客观经济情况有一定的相似性，但实际上二者是有很大区别的，特别是在解除劳动合同程序方面，这一点应当引起用人单位特别关注。

三、解决方案

首先，关于用人单位搬迁，以《劳动合同法》第四十条第三项的规定进行操作是基础，但是我们更应该看到，企业搬迁是一个系统的工作，应当统筹考虑，根据企业以及员工的实际情况制定不同的方案，不能只是着眼于《劳动合同法》第四十条第三项的规定。而是要以解决问题为导向，防范和化解各类劳资纠纷。在做好各项预算的基础上，顺利搬迁！在具体的处理中，根据员工的具体诉求和企业目标、预算成本、时间安排考虑，可以协商一致解除，员工单方面辞职、企业根据规章制度的规定来进行违纪解除。这就要求我们用人单位平时要完善各项规章制度，管理好企业。

其次，关于在经济环境下行，生产技术革新，企业订单、利润减少，亏损增大，减少用工成本等情况下。用人单位解除劳动合同时可以考虑以下几种措施。

第一，以《劳动合同法》第四十条第三项的规定来进行解除。需要注意的是据此解除风险非常高，用人单位据此解除，需要充分论证外部环境的变化，包括经济和市场情况等等，企业的生产经营调整的正当性和合理性，并且与员工进行了充分的沟通，保障了员工的知情权与参与权，支付了经济补偿金等相关待遇。而不是主观随意调整，更加不具有针对性。

第二，确因生产经营需要，双方协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。同时根据2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定，单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。此种情况主要是适用于双方无法达成一致意见，用人单位要和员工进行协商，保留协商沟通的证据，包括会议纪要，通知方件，证人证言，录音录像等等。同时，用人单位也要举证证明调岗的原因、调岗后薪资岗位安排。这是用人单位合理行使经营自主权的表现。

第三，员工单方面辞职，一般来说此种情形下员工会牺牲较多经济利益。我们要做到具体问题具体分析，通过这种简捷的方式，同时要考虑给员工适当的补偿。

第四，经济性裁员，建议用人单位慎用，特别是适用《劳动合同法》第四十一条第一款第四项的规定，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。因为举证难度大，法律法规并未完善、明确。适用经济性裁员。要满足两个要件：一是实质要件，即依照企业破产法规定进行重整的，生产经营发生严重困难的，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。对于实质要件，用人单位举证责任重，若为生产经营发生严重困难，可通过订单大幅度减少、亏损剧增、市场环境发生重大变化等角度来进行举证说明。二是程序要件，需要满足三个步骤，且是有时间先后逻辑顺序的，即用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。简单来讲就是说明情况，听取意见，方案备案。同时在裁减人员方案中要考虑优先留用的人员。

另外，还有一点要引起关注。即1995年《劳动法》与2008年《劳动合同法》关于经济性裁员的区别。《劳动法》第二十七条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。而劳动合同法第四十一条规定的是：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

《劳动合同法》除了对经济性裁员适用的实质要件进行了增加，还对程序要件进行了简化。即《劳动法》要求不管裁减多少员工，均要严格履行其实质要件。而《劳动合同法》则要求若裁减人数较多时，才需要履行其实质要件。虽然由于《劳动法》与《劳动合同法》均为全国人大常委会审议通过的法律，二者等级效力我认为是一样的，但是客观来讲，《劳动合同法》适用的普通性更强。同时根据劳动和社会保障部关于印发《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲的通知：《劳动合同法》放宽了用人单位裁减人员的程序要求。《劳动法》规定，用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。《劳动合同法》将《劳动法》以上规定内容调整为，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行。

不过若实质要件不是特别充分的，建议通过严格的程序要件来完善裁减人员程序，以论证其正当性及合理性。

四、总结

在现行法律体制下，只要没有修改《劳动合同法》,用人单位解除劳动合同都是一个难点，在生产过剩、产业转移、经济下行的大环境当中，用人单位需要站在更高的角度、更宽广的视野来解决问题，必要时，可通过聘请专业人士介入全面了解用人单位实际情况，制定全面的解决问题方案，在沟通的过程中选出最优的方案，快速、规范地解决此类劳动纠纷。